La salida de Uber de Colombia

Uber[1] llegó a Colombia en el año 2013, y se convirtió rápidamente en la alternativa número uno de movilidad de miles de usuarios. Todos ellos compartían el hartazgo causado por la mala calidad del servicio de transporte público, concretamente, aquel prestado por los taxis. Con un modelo de negocio novedoso, Uber llegó a resolverle a algunos ciudadanos el problema de su movilidad diaria, y más que eso, llegó a señalar la inminente necesidad de ampliar el abanico de las alternativas de movilidad, ante un servicio de transporte tradicional ineficiente e inseguro.

Así como fue bien recibida por los usuarios, Uber encontró en los taxistas una oposición fuerte y constante a su actividad comercial. Desde su llegada, Uber intentó convencer al Ministerio de Transporte de la necesidad de expedir una regulación que la incluyera como una alternativa legal de movilidad. Por su parte, los taxistas se opusieron a todas las iniciativas de regulación, exigiendo que se le aplicaran a Uber las mismas reglas aplicables al “transporte público terrestre automotor individual de pasajeros en vehículo o taxi”, regulado por la Ley 366 de 1996 y el Decreto 172 de 2001 del Ministerio de Transporte. El pulso regulatorio lo ganaron los taxistas, ante la reiterada negativa del Ministerio de acceder a las pretensiones de Uber.

Sin embargo, esto no fue suficiente. Los taxistas no estaban dispuestos a compartir las calles de las ciudades de Colombia con los conductores de Uber. Por lo tanto, agremiados bajo la razón social COTECH S.A., optaron por iniciar un proceso de competencia desleal en contra de Uber.  El 20 de diciembre de 2019, la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la SIC) profirió sentencia de primera instancia, declarando que las sociedades mediante las cuales se prestaba el servicio de intermediación entre usuarios y conductores característico de Uber, habían incurrido en la comisión de actos de competencia desleal y, en consecuencia, ordenándoles cesar dichos actos desleales, lo cual básicamente implicó el cese de todas sus actividades en el territorio colombiano.

Esta conclusión de la SIC es cuestionable desde varios puntos de vista. El primero, la SIC es la autoridad competente en Colombia en materia de promoción de la libre competencia. Sin embargo, la decisión adoptada no se compadece de su rol, puesto que precisamente no la promovió en este caso. El segundo, acceder a las pretensiones de la demanda de COTECH S.A., es decir, acceder a que a los nuevos modelos de negocio le resulten aplicables las reglas de los modelos tradicionales, implica necesariamente imponerles una barrera de entrada al mercado. En este caso fue Uber en la industria del transporte, pero queda en el aire la potencialidad de la imposición de esta misma barrera para cualquier nuevo modelo de negocio que surja en industrias diferentes.  Esto es la antítesis de la promoción de la libre competencia. Y tercero aunque no el último, para llegar a las conclusiones que llegó, la SIC tuvo que realizar el análisis jurídico de dos cuestiones muy relevantes para el caso y como precedente para los que sigan, antes de proceder a calificar las conductas desplegadas por Uber a la luz del régimen de competencia desleal, y de la regulación vigente expedida por el Ministerio de Transporte.

La primera de estas cuestiones fue la excepción de prescripción formulada por las sociedades demandadas. En efecto, en la contestación de la demanda, Uber argumentó que el término de prescripción de la acción de competencia desleal establecido en el artículo 23 de la Ley 256 de 1996, había prescrito. Lo hizo amparándose en la que hasta el momento había sido la doctrina probable de la SIC. Desde el año 2012 y hasta la fecha de la sentencia referida, la SIC venía sosteniendo que, en el caso de los actos continuados, es decir, aquellos que se han prolongado a lo largo del tiempo, el término de la prescripción extraordinaria empieza a contar desde la realización de la conducta y no desde su finalización, puesto que es desde entonces que el afectado por los actos desleales está en capacidad de presentar una demanda y defender sus intereses por la vía judicial.

Sin embargo, la SIC consideró que esta postura no es coherente con las normas rectoras del régimen de competencia desleal: Por un lado, el artículo 6° de la Ley 256 de 1996, según el cual las normas que lo componen deben interpretarse dentro de los límites del bien común, entre otros principios. Y por el otro, el artículo 1° de la misma ley que define su objeto, el cual consiste en garantizar la libre y leal competencia, en beneficio de todos los participantes del mercado, concepto que incluye a los consumidores. Con base en el bien común como principio orientador, la SIC cambió su postura para concluir que, en el caso de los actos continuados, el término prescriptivo no debe empezar a correr mientras estos se sigan realizando. En otras palabras, la acción por competencia desleal para actos continuados es prácticamente imprescriptible, porque para que pueda computarse el término de prescripción, es necesario que primero cesen los actos desleales. Si bien el régimen de competencia desleal se rige por el bien común como principio orientador, al igual que todas las demás ramas del derecho, lo cierto es que una controversia en donde se dirimen intereses particulares no es el escenario para abrir debates casi académicos sobre el bien común. Con su decisión, la SIC comprometió a la seguridad jurídica al crear excepciones en un hasta entonces claro régimen de prescripción de las acciones. Y al hacerlo, terminó afectando al bien común que en principio pretendía proteger.

La segunda cuestión fue la interpretación que hizo la SIC del servicio proveído por Uber, para asimilarlo al servicio de transporte público prestado por los taxis. Uber introdujo en Colombia y en los demás mercados en los que aún tiene presencia, un servicio de intermediación, a través de una aplicación para teléfonos inteligentes, entre conductores profesionales y no profesionales, y usuarios de servicios de transporte. La gracia de Uber radica en que puso en contacto a la oferta y la demanda del servicio de transporte, sin prestarlo. Este modelo de negocio aleja a Uber de la definición clásica de una empresa prestadora de servicio de transporte, así como de las cargas, obligaciones y demás requisitos exigibles para quienes sí prestan el servicio de transporte en Colombia, bajo cualquiera de sus modalidades.

No obstante, la SIC no se detuvo a analizar el funcionamiento de Uber, las eficiencias generadas y la satisfacción de las necesidades de los usuarios. Por el contrario, la SIC concluyó que Uber sí presta un servicio de transporte, asimilando sus servicios a aquellos prestados por los taxis, los más asimilables en la regulación actual. Para llegar a esta conclusión la SIC hizo énfasis en el hecho de que Uber BV obtenía un beneficio económico proveniente del dinero que pagaban los usuarios por ser transportados de un lugar a otro. Luego, si se lucra del servicio de transporte prestado por terceros, Uber es una empresa transportadora. Con base en esta lógica, la SIC básicamente eliminó a los servicios de intermediación en todas las industrias, en la medida en que casi todos, obtienen beneficios económicos sobre el precio pagado por los usuarios, como compensación por la prestación de dichos servicios, que ellos no prestan sino simplemente intermedian. Esta sentencia debería prender las alarmas en industrias como la del turismo, en donde la intermediación es casi la regla general.

Agotadas estas cuestiones previas, era obvio que la SIC iba a calificar de desleal a las conductas desplegada por Uber en Colombia desde el año 2013, específicamente, que las iba a calificar como actos de violación de normas (artículo 18° de la Ley 256 de 1996) y de desviación de clientela (artículo 8° de la Ley 256 de 1996). Al prolongar la vigencia de las acciones de competencia desleal, y al asimilar el servicio de Uber con el que prestan los taxis, se había despejado el camino para que se verificara que efectivamente Uber no cumplía con las exigencias de la regulación vigente para el servicio de transporte público que prestan los taxis. No en vano, el objetivo primordial de Uber desde que aterrizó en Colombia fue lograr una modificación en la regulación que contemplara una modalidad que se ajustara a la realidad de sus novedosas características, y no que se limitaran a asimilarlo a un negocio tradicional frente al cual tiene muchas más diferencias que similitudes, como en efecto lo hizo la SIC. Y por ese mismo camino, se concluyó que Uber desviaba la clientela de los taxis con mecanismos ilegales y desleales, puesto que desplegó una serie de actividades en contravía de la buena fe exigible a los empresarios.

Las demás aplicaciones que funcionan bajo el mismo modelo de negocio que Uber, no han sido objeto de acciones legales por parte de COTECH S.A., aunque esta sociedad ya anunció que también presentará demandas por competencia desleal en su contra. Y Uber, ante el clamor de los usuarios y el descontento de la opinión pública con la decisión de la SIC, decidió volver a prestar sus servicios 20 días después de haberlos suspendido, bajo un nuevo formato legal (el del contrato de arrendamiento de un bien mueble con conductor, bajo diferentes modalidades), en un abierto desafío a los taxistas y al Ministerio de Transporte.

Así las cosas, mientras no haya legislación y regulación aplicable a Uber en particular, y al nuevo modelo de negocio de transporte en general, su futuro ha quedado en manos del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., autoridad competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por Uber en contra de la sentencia de primera instancia. El Tribunal tiene ante sí el inmenso reto de confirmar la decisión o revocarla, y con ello, de abrir las puertas o cerrarlas definitivamente a las nuevas tecnologías y a los nuevos modelos de negocio que, como Uber, se han creado alrededor de ellas como respuesta a los usuarios que cada día exigen más soluciones realmente eficientes para sus necesidades cotidianas.

[1] Por Uber se hace referencia al servicio prestado de manera concatenada por las sociedades Uber BV, Uber Colombia S.A.S. y Uber Technologies, Inc.

 

Tatiana López Romero

Abogada Asociada en Litigios y Resolución de Conflictos – My Brand